חיסיון פרוטוקול שנעשה במסגרת ועדת בדיקה לפי חוק זכויות החולה (ינואר 2006)

חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור על רישומים אלה, הוכרה בפסקי דין רבים של בית משפט העליון. היא מעוגנת בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, על פיו חלה חובה על המטפל טיפול רפואי לתעד, בין היתר, "מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל". תיעוד זה יש בו חשיבות רבה הן לצורך המשך טיפולים במטופל בעתיד, הן על מנת ליתן למטופל אפשרות לדעת, כפי שהוא זכאי לדעת, את מצבו הרפואי ואת הטיפול הרפואי שניתן לו, והן כראיה, אם תדרש, לאופי ולפרטי הטיפול שקיבל המטופל.

בע"א 6696/00 בית חולים מרכזי עפולה נ' פינטו תק - על 2002(3) 2648, נקבע בין היתר כי התיעוד הרפואי משרת את ההליך הרפואי, את ההליך המשפטי ואת זכויות החולה, ואמת המידה לרמת התיעוד הנדרשת נגזרת ממבחן הסבירות, כאשר אל מול חשיבותו של התיעוד נשקלים שיקולים מעשיים של אפשרויות ויכולת מבחינת תנאי עבודתו של הרופא, דחיפות פעולתו, העומס המוטל עליו, וכיו"ב.

כאשר יש פגם ברישומים הרפואיים – כגון רישום שהיה על הרופא לעשות או לשמור עלול הפגם להיזקף לחובת המוסד הרפואי. הרופא הוא אשר יודע את העובדות הנוגעות לטיפול במטופל בו הוא טיפל, והוא יכול היה לתעד הן את האבחנה של מחלת המטופל

והן את דרכי הטיפול בו. המטופל, בדרך כלל, אינו יודע אינפורמציה זו, ואמצעיו לבררה, באין רישומים רפואיים מזמן אמת, מצומצמים. מטעם זה, נתקבל בפסיקה הכלל שבמקרה כזה עובר נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לו היו רשומות רפואיות כנדרש קל היה לבררן, אל הרופא או המוסד הרפואי (ר' ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539). הרופא (או המוסד), אשר לא ערך את הרישומים או לא שמר עליהם כנדרש, הוא שגרם לנזק זה של העדר הרשומות הרפואיות. בשל "נזק ראייתי" זה שנגרם, נבצר מן התובע לברר ולהוכיח את העובדות הנוגעות לטיפול שקיבל ולמצב בריאותו במהלך הטיפול הרפואי. מכאן ההצדקה להעברת נטל השכנוע.

נושא זה של העברת נטל השכנוע אל הנתבע עקב התרשלות בעריכה ובשמירה על רשומות רפואות, התפתח בפסיקה עם השנים. תחילה נקבע שהעברה כזו של נטל השכנוע תתקיים כשלא נערכו רישומים רפואיים מקום שהייתה חובה לקיימם למשל ע"א 612/78 פאר נ' קופר לה(1), 720. כן נקבע, שהיא תתקיים במצב שנערכו רישומים רפואיים, אך אלה לא נשמרו (ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, פ"ד נג(1) 145). העברת הנטל תתקיים גם כשהרישומים שנשמרו הם חסרים, לא מדויקים או סותרים. בפרשת בנגר הייתה חשיבות לשאלה מתי בוצעה פעולה מסוימת, בעוד שברישום לא צוינה השעה המדויקת, אלא צוינה שעה "עגולה", המתיישבת גם עם גרסת התובעת וגם עם זו של הנתבע. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט, שקיימת הנחה שהפעולה בוצעה בשעה הנטענת על-ידי התובעת, אשר מתיישבת גם היא עם "השעה העגולה", כאמור לעיל. הנטל להוכיח שלא כך היה הוטל על הנתבע. במקרה אחר, בו היתה חשיבות לתאריך בו בוצעה בדיקת דם מסוימת - האם בוצעה לפני לידה או אחריה - אך התגלתה סתירה בין שני מסמכים שנמצאו בחומר הרפואי של בית החולים, קבע בית המשפט שיש להעדיף את התאריך הנוח לתובעת (ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים, פ"ד נג(2) 680). במקרה אחר בו היתה מחלוקת בשאלה אם תשניק שעברה קטינה שסבלה משיתוק מוחין היה חמור או קל, נתבקשו מסקנות שונות משני מסמכים, האחד גיליון הניתוח והשני דו"ח סיכום המחלה. בית המשפט קבע כי במקרה של אי התאמה ברישומים, אשר אינה מוסברת, יש לזקוף את הסתירה לחובת הנתבעים (ע"א 7705/98 המרכז הרפואי סורוקה נ' כהן, פ"ד נה(5) 913).

הפן הדיוני של דוקטרינת הנזק הראייתי הוא כאשר נזק ראייתי נגרם לתובע עקב ליקוי בעריכת הרשומות הרפואיות או בשמירתם. אם יוכח פגם מהותי ברישום הרפואי או בשמירה על הרשומה הרפואית או חלקה הדבר יביא להעברת נטל השכנוע מכתפי התובע

לכתפיו של המוסד הרפואי (ע"א 2989/95 קורנץ נ' מכרז רפואי ספיר, פד"י נא(4) 687; ע"א 2245/91 ד"ר ברנשטיין נ' עטייה, פד"י מט(3) 709; ע"א 4426/98 חוסין נ' קופת חולים, פד"י נד(3) 481). לרציונל שביסוד העברת הנטל והתפתחות הפסיקה בנושא זה, ר' ע"א 6948/02 פנטה אדנה נ' מדינת ישראל פ"ד נ"ח (2) 535..

אולם חשוב להדגיש כי לדוקטרינה של הנזק הראייתי בהיבט הדיוני שלה "יש נפקות רק במצב של 'תיקו ראייתי', דהיינו במצב בו לא ניתן לייחס עדיפות ראייתית למי מבעלי הדין" (ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 48-47) ור' גם לאחרונה ע"א 2809/03 פלוני ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (טרם פורסם). בו נקבע (כב' השופט י. עדיאל) שאין מקום לסטות מכללי ההוכחה המקובלים בתביעות רשלנות רפואית כאשר התובע לא הוכיח שהנזק הראייתי הגיע לכדי הצורך להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע.

ההיבט המהותי של דוקטרינת הנזק הראייתי העשוי להוליד גם עילת תביעה עצמאית בנזיקין הוכר אך לאחרונה בפסיקת בית המשפט העליון עד אז הייתה בצריך עיון (ר' למשל ע"א 6768/01 אורי רגב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) . העיקרון שביסוד הנזק הראייתי בהיבט המהותי הוא בהעברת נטל השכנוע לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך לדוגמא במקרה של התרשלות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. התרשלות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע.

ברע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל (פ"ד נו(5) 321), נדונה שאלת הקשר הסיבתי בין מחלה בה חלה המערער לבין שירותו הצבאי במסגרת תביעה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב), תשכ"ט-1959. על רקע אי קיומן של בדיקות שהיה צורך לבצען במהלך שירותו של המערער. בית המשפט העליון (כב' השופט ריבלין) חייב את קצין התגמולים בשל אי קיום בדיקות ומעקב, כפי שראוי היה לקיימם, והעביר את נטל השכנוע אל הנתבעת.

בית המשפט קובע כי "הנזק הראייתי" לא רק העביר את נטל השכנוע, אלא גם הקנה זכות לקבל את התגמולים. כלומר הקים לתובע עילת תביעה עצמאית.

ההלכה אומצה גם בתביעות רשלנות רפואית בע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור תק-על 2004 (2) 837 שם הוכרה דוקטרינת "הנזק הראייתי" בהיבט המהותי שלה כמקנה עילת תביעה עצמאית בנזיקין. כב' המשנה לנשיא, הש' אור קבע שהרופא המטפל "נמנע מלבצע בתובעת בדיקה מתבקשת, אשר היתה יכולה לתת תשובה לשאלה, אם בעת ביצועה היתה למערערת בטן רגישה. אם התשובה לכך היתה חיובית, הרי בהצטרף לתלונות המערערת על כאבים וצירים היה בכך להצביע לכאורה על תהליך של היפרדות השליה. משנמנע ד"ר לאור מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, לא סבלה המערערת מבטן רגישה וכי לא היתה שרויה בתהליך של היפרדות השליה. בנטל זה לא עמד, והנחתנו היא שהמערערת סבלה בביקורה אצלו מבטן רגישה וכי היתה שרויה בתהליך כאמור".

הנה כי כן עולה מפסיקת בית המשפט העליון כי לדוקטרינת הנזק הראייתי יש שני פנים, פן ראייתי-דיוני, הנוגע לעריכה ושמירה של התיעוד הרפואי , ופן מהותי - אשר מקנה עילת תביעה עצמאית בנזיקין בשל אי עריכת בדיקות שאילו היו מתבצעות היה בהן לאפשר לתובע להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והנזק.

כך בסוגיית אובדן סיכויי החלמה קבע בית המשפט העליון בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פתאח פד מב (3) 312, שאובדן סיכויי החלמה שנגרם עקב התרשלות יכול להיחשב כשלעצמו כנזק בר פיצוי, את מידת הסיכון יש לקבוע לפי מבחן עודף ההסתברויות או לפי אומדן.

לאחרונה בע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן (טרם פורסם) הבהיר בית המשפט העליון (כב' השופט ריבלין) כי דוקטרינת "אובדן סיכויי

ביה"מ העליון בפרשת עדן מלול מתווה את הדרך - באותם מקרים של סיבתיות עמומה - כיצד להשיב על השאלה מהו הסיכוי שגורם פלוני גרם לתוצאה. נקבע, שאם הוכח - באמצעות עדויות מומחים – כי יש או אין בנמצא נתונים סטטיסטיים שיסייעו בקביעת אומדן ההסתברותי על בית המשפט להכריע בשאלה העובדתית לפי הראיות שבאו לפניו ולהימנע עד כמה שאפשר להסתמך על הערכתו.

בפרשת עדן מלול, נולדה התובעת, עדן מלול, בשבוע 29 להריון לאחר דימום שנוצר עקב הפרדות שליה. לא הייתה מחלוקת כי הפגות (המוגדרת כלידה במועד מוקדם משבוע 37 להריון) היא גורם סיכון משמעותי לנזק, השאלה הייתה מהו שיעור הנזק הנוסף שנגרם כתוצאה מהדימום בעקבות האיחור בניתוח הקיסרי. בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט גריל) קבע כי על בית המשפט לפצות את עדן מלול בשיעור של 40% מהנזק, לאחר שנקבעה ההתרשלות (האיחור בביצוע הניתוח הקיסרי) ולא עלה בידי בי"ח כרמל לשלול את הטענה כי הנזק (שיתוק מוחין) נגרם עקב הדימום. משפחת מלול לא הביאה עדויות לעניין הקשר הסיבתי (חות דעת נוירולוג ילדים או ניאונטולוג). לעומת זאת הוכיח בי"ח כרמל (באמצעות חות דעת ניאונטולוגית וחוות דעת של נוירולוג ילדים) כי הנזק - רובו ככולו - נגרם על ידי הפגות ואין באיחור בניתוח הקיסרי כדי להוסיף על הנזק שכבר היה קיים (עקב הפגות). בכך ביקש ביה"ח להחיל את דעת הרוב בפרשת יונתן כהן שנסיבותיו היו דומות מאוד (לידת פג בצירוף נזק שנגרם ע"י זיהום ששיעורו לא היה ניתן להערכה – התביעה והערעור שם נדחו כאמור).

אם היה נוקט ביה"מ העליון בגישה המסורתית של הוכחת הקשר הסיבתי ("הכל או לא כלום") כי אז היה הערעור מתקבל והתביעה הייתה נדחית, מאחר והתובעים לא הביאו ראיות לשלול את ההסתברות הסטטיסטית שהפגות ולא הדימום גרמה לנזק (השווה נסיבות דומות בע"א 6768/01 אורי רגב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) שם דחה בית המשפט העליון (כב' השופטת פרוקצ'יה) את הערעור בשל העדר עמידה בנטל השכנוע. בית המשפט סירב לקבוע כי הנזק הראייתי הנטען העביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע). אלא, שבית המשפט העליון בפרשת עדן מלול אימץ את דוקטרינת הגברת הסיכון בשל הסיבתיות העמומה וקבע כי בנסיבות העניין, לא היה מקום לקבוע, לפי מאזן ההסתברויות, שהגורם האפשרי של דימום גרם לנזק, וניתן

היה להסתפק בהוכחת סיכון של ממש, גם כשדרגת הסיכון אינה עולה על 50%. בנסיבות אלה נפסק על דרך האומדנא שהשיהוי בניתוח הקיסרי גרם לנזק בשיעור של 20% (להבדיל משיעור של 40% שקבע ביה"מ המחוזי). בכך הקל ביה"מ עם התובעים כאשר החיל את מבחני הסיבתיות העמומה, אך החמיר עמם בדרך הוכחת שיעור ההסתברות של הסיבתיות העמומה, מקום שלא השכילו להוכיח טענותיהם באמצעות חוות דעת רפואיות בתחום הרלבנטי בשעה מקום שיכלו לעשות זאת.

פסק הדין בעניין בי"ח כרמל נ' עדן מלול הוא נדבך חשוב נוסף בדיני הראיות, המיוחדים לתביעות רשלנות רפואית, אשר באים להקל על תובע לגשר על בירור הזיקה הסיבתית בין הסיכון שנוצר בהתרשלות לבין הנזק במצבים בו קיימת אי ודאות באשר לנסיבות המקרה. יחד עם זאת ההכרה בדוקטרינה של הגברת הסיכון עקב סיבתיות עמומה, אינה פוטרת את התובע מהוכחת רכיבי העוולה לרבות שאלת הקשר הסיבתי, ולצורך כך על התובע להביא ראיות מדעיות באמצעות חוות דעת רפואיות בתחום הרלבנטי למשפט, להוכיח את הקשר הסיבתי או לחילופין להוכיח על דרך השלילה כי לא ניתן להוכיח על פי מאזן ההסתברויות את הקשר הסיבתי עקב הסיבתיות העמומה. יחד עם זאת, הבהיר בית המשפט העליון כי אם התובע לא יעמוד בחובת ההוכחה הנ"ל הרי שהוא מסתכן בדחיית התביעה שהרי הקלה במבחני הסיבתיות אינן פוטרות אותו מדיות הראיות.

בע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן פס"ד מיום 17.4.05 (טרם פורסם) היה מדובר באדם נכה משיתוק מוחין מלידה אשר סבל מכאבים בפרק ירך אשר נזקק לניתוח להחלפת מפרק הירך. לאחר הניתוח סבל מפריקה של המפרק המלאכותי אשר גרמה לו להיות מרותק לכסא גלגלים מצב בו לא היה נתון לפני הניתוח. בית המשפט המחוזי (כב' השופט ב. אוקון) קבע כי בית החולים הפר את

עיקר המחלוקת הייתה בשאלת הערכת נזקיו של התובע שהיה נכה בשיעור 100% עם שיתוק מוחין מלידה. בית המשפט המחוזי קבע כי אין מקום לקבוע את הפיצוי בהסתמך על עקרון בדבר "הפחתת סיכוי החלמה" מאחר והרשלנות סיכלה באופן ממשי את סיכוי ההחלמה פגעה בתנאי הכרחי לעצם האפשרות הצלחת הניתוח מלכתחילה כאשר שיעור הצלחה זו הוא גבוה. בית המשפט קבע כי נגרם כאן נזק ראייתי למשיב "הטיפול הרשלני במקרה זה חיבל ביכולת לבודד את עצם הרשלנות מתוך התוצאות המשוערות של ניתוח שהיה נערך כראוי"

בית המשפט העליון לא התערב בשומת הנזקים שקבע בית המשפט המחוזי (2,450,000 ₪ לאחר ניכויים). בית המשפט העליון קובע כי דוקטרינת אובדן סיכויי החלמה יכולה בנסיבות מתאימות מתאימות לשמש אחת מבין הכלים העומדים לרשות בית המשפט בהתמודדות עם בעיית העמימות הראייתית אשר קיימת אי ודאות באשר לנסיבות המקרה. במצב זה עלול הניזוק להימצא במצב בו אין ביכולתו להוכיח על פי הכללים הרגילים את יסודות עוולת הרשלנות ועם זאת לא יהיה זה צודק להותירו ללא פיצוי. בית המשפט מונה את הכלים להערכת הקשר הסיבתי ומזכיר את הכלל של "הדבר מדבר בעדו" "דוקטרינת הנזק הראייתי" את הגישות השונות בדבר "פיצוי הסתברות" פיצוי בגין "יצירת סיכון" ו"פיצוי בגין פגיעה בסיכון"

אשר לדוקטרינת "אובדן סיכוי החלמה" קובע כב' הש' ריבלין כי זו אינה סוטה מן הכלל הרגיל של "הכל או לא כלום" שהרי היא מחייבת את התובע להוכיח, במאזן

ההסתברויות, כי הנתבעת גרם בהתרשלותו לנזק מן הסוג האמור והמדובר הוא בנזק של פגיעה בעצם סיכויי ההחלמה להבדיל מן התוצאה. לגופו של ענין במקרה זה, קבע ביה"מ העליון, כי אין זה המקרה בו מתקיימת עמימות ראייתית המצדיקה שימוש באחד הכלים החילופיים הנ"ל שמקומם באותם מקרים יוצאי דופן בהם מתקיימים טעמים מיוחדים להחלתם בשל קושי או עמימות ראייתית .

במקרה הנדון, ידוע מה היה מצבו של התובע לפני מעשה ההתרשלות וגם הוכח מה היה יכול להיות מצבו אלמלא ההתרשלות, לפיכך לא היה מקום להחיל את דוקטרינת אובדן סיכוי ההחלמה. ביה"מ העליון מסכם באומרו דברים שיש בהם מסר חברתי:

"אכן עולם הרפואה נתון לספקות ואי ודאות כל טיפול רפואי עשוי לשאת עימו סיכון מסוים אפילו הוא מבוצע בהלכה. אולם אין זה מקובל ואין זה ראוי, בכל מקרה שבו נכשל ניתוח בשל התרשלות הצוות הרפואי, להפחית מסכום הפיצוי סכום המתיימר לבטא את אותו סיכון, אפילו יהא זה סיכון ערטילאי או מזערי".

בע"א 9651/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל ואח' נ' ד"ר זינגר יהורם ואח' (פס"ד מיום 11.4.05 טרם פורסם) נדונה משמעות דוקטרינת אובדן סיכויי החלמה בהיבט אחר של אי ביצוע בדיקה אשר היה בה – אילו בוצעה – לגלות את הנזק ולהפחית את אובדן סיכוי ההחלמה של מחלת הסרטן בו לקתה המנוחה.

המנוחה נפטרה כתוצאה ממחלת סרטן המעי הגס בה לקתה. בית המשפט המחוזי (כב' השופט צ. זילברטל) קבע כי מחלת הסרטן לא אובחנה במועד למרות התלונות על כאבים בסרעפת שאובחנו כבקע סרעפתי. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת התובעים כי בדיקת המעי הגס (קולונוסקופיה) היה בה כדי לגלות מבעוד מועד את המחלה אלו נערכה הבדיקה מבעוד מועד, אך קבע כי סיכויי החלמתה של המנוחה, גם אילו היה גילוי מוקדם, היו נמוכים יחסית ובוודאי לא מלאים וקבע כי התרשלות המשיבים גרמה למנוחה נזק ששיעור אובדן סיכוי ההחלמה בו עומדים על 10% לשרוד עוד 5 שנים ועל כן פסק למשפחה פיצוי בגובה של כ 225,000 ₪.

בית המשפט העליון (כב' השופט א. רובנישטיין בפסק דינו ראשון בסוגיה) מנתח את המסגרת הנורמטיבית תוך שהוא מציג את הסוגייה בהלכה:

"אזכיר כי בהלכה, רופא שהתרשל במלאכתו, לא ביצע בדיקות דרושות או הזניח את החולה חל עליו חיוב בדיני אדם (הרב ש. דיכובסקי "מתשובותיו של הרב לרופא", תיחומין, י"ז (תשנ"ז) 327, 332); אך אין הסוגיה פשוטה, במתח שבין דיני אדם ודיני שמים, המטוטלת עדינה ורגישה, שהרי החשש הוא "שמא יאמר הרופא, מה לי בצער הזה, שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג - לפיכך נתנה לו תורה רשות לרפאות" (תורת האדם, שער הסכנה, מובא אצל הרב דוד לאו "אחריות רופא לנזק טיפול" תחומין ט"ז 187, 188) וראו גם פרופ' אברהם שטיינברג "רשלנות רפואית" אנצקלופדיה רפואית הלכתית כרך ו' 269 – 268) .

בית המשפט העליון אישר את קביעת בית המשפט המחוזי כי הייתה התרשלות באי ביצוע בדיקת קולונוסקופיה. לענין הנזק הראיתי בפן המהותי הסתמך ביה"מ על ההלכה שנקבעה בע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור תק-על 2004 (2) 837 שבו ציין המשנה לנשיא כב' השופט אור כי "העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרש לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו, כך גם במקרה של רשלנות הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את הנטל על שכמו על הנתבע"

הש' רובינשטיין מוסיף וקובע כי המשיבים אינם יכולים ליהנות ממחדלים שבאי עריכת בדיקת הקולונוסקופיה בכך נגרם נזק ראיתי אשר יש בו כדי להביא להפיכת נטל השכנוע בהקשר זה, ואם נהפך הנטל לא יכול להיות ספק שהנתבעים לא הוכיחו כי אין קשר סיבתי בין רשלנות לתוצאה הטרגית.

אשר לנזק קבע ביה"מ העליון כי אין מקום להתערב בסכום הפיצויים שנפסק בראש נזק הלא ממוני בגין קיצור תוחלת חיים וכאב וסבל ולענין פיצויים עונשיים קבע לאחר ניתוח הסוגיה שאין זה המקרה הראוי.

דיון בדוקטרינות הנזק הראייתי ואובדן סיכויי החלמה במצבים של עמימות ראייתית וסיבתיות עמומה כאשר קיים חוסר ודאות ראייתית הם עניין שגרתי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים.

בת.א. (י-ם) 5059/03 חמדאן כאמל נ' ביה"ח מאקסד (פס"ד שניתן על ידי כב' השופט יוסף שפירא ביום 29.12.04 ) היה מדובר בתובע אשר נפל מבנין מגובה 10 מטרים ונפגע בגפיו התחתונות באגן השמאלי ובגב, הוא פונה לביה"ח מאקסד שם אובחן כסובל משבר בשליש התחתון של עצם הירך, שברים בעצם השוק ופריקה של פרק הירך הימני שחייבו התערבות ניתוחית מיידית, אלא שניתוח החזרת פרק הירך התעכב והתפתח זיהום שחייב ביצוע ניתוחים רבים נוספים, התובע שוחרר מביה"ח מאקסד במצב כללי ירוד ונזקק לאשפוז בביה"ח הדסה. שם אושפז ונותח לניקוי הזיהום שהתפשט בינתיים למקומות אחרים בגוף. התובע נותר עם נכות של 100% לצמיתות על פי חוות דעת המומחים.

ביה"מ קיבל את גרסת המומחה מטעם התובע פרופ' סגל, שקבע שהנתבעת התרשלה בטיפול הרפואי. כמו כן קבע כי ביה"ח גרם לתובע נזק ראיתי בכך שתיק צילומי הרנטגן, המכיל 22 צילומים, היה חסר והסתמך לענין זה על המומחה האורטופדי מטעם הנתבע אשר קבע בחוות דעתו כי אין הוא יכול להשלים את חוות דעתו לאור העובדה שאין בידיו צילומי רנטגן, לפיכך מסקנתו שהייתה לצילומים חשיבות רבה ביותר. בכך נגרם לתובע נזק ראייתי בהיבט הדיוני, שכן העדר הצילומים מנע ממנו להוכיח כי נזקו היה נמנע בטיפול רפואי נכון.

לטענת הנתבעת הנזק שנגרם לתובע כתוצאה מהטיפול לענין זה הרפואי הוא מזערי ואינו מצדיק פיצוי כלשהוא גם אם היתה התרשלות בטיפול הרפואי. בית המשפט המחוזי קבע לעניין זה כי משהועבר הנטל על הנתבע להראות כי לא התרשל היה עליו להוכיח גם את היקף הנזק . חובת השכנוע משתרעת גם על הנזק בגין אובדן סיכוי החלמה ומשלא עמד בו הרי שעליו לשאת במלוא היקף הנזק.

שני פסקי דין שניתנו, האחד בביה"מ המחוזי בחיפה והשני בביה"מ המחוזי בת"א נדונו בשאלת האחריות והקשר הסיבתי בתביעות שעילתן הולדה בעוולה בשל אי גילוי מומים מולדים במעקב הריון. תביעות הולדה בעוולה מהוות דין מיוחד מאחר והעוולה מבוצעת על האם בטרם הלידה ובשעה שלעובר אין זכויות וחבות. נדבך מרכזי בעוולה הוא חובת הגילוי הזכות להפסיק ההריון, לאמור הסכמתם מדעת של ההורים להמשך ההריון אילו קיבלו את המידע כי העובר עלול להיות בעל מום.

בת.א. (חיפה) 119/98 שלום נרגיס (קטין) ואח' נ' ד"ר יגאל וקסמן ואח' ניתן ביום 15.2.05 (טרם פורסם) נולד התובע עם אבחנה של מומים קשים. התובעים טענו כי הרופא הבודק אליו נשלחה האם לבדיקת אולטראסאונד התרשל בביצוע בדיקת אולטרא סאונד בסיסית בשבוע 22 להריונה הראשון של האם, בה נטען שלא אובחן חסרון הקורפוס קולוסום (אגד של סיבי עצב המחברים את שתי אונות המוח), ובכך גרם לכך שהרופא המטפל לא שלח את התובעת לבדיקות נוספות שאילו היה מתגלה היו ההורים מחליטים על הפסקת הריון.

המומחים הרפואיים העידו שמטרת הבדיקה בשבוע 22 נועדה לגלות מומים בעובר או שאם יתעורר חשד כלשהוא בבדיקה הרי שיש צורך בביצוע חתכי סריקה נוספים ובדיקות נוספות.

בית המשפט המחוזי ( כב' השופטת ר. חפרי – וינוגרדוב) קבע כי אמנם בדיקת האולטראסאונד אינה מדע מדויק, אולם הבודק כרופא סביר צריך להמשיך בבדיקות כדי להסיר את החשד לקיומם של מומים קשים באמצעות בדיקות נוספות והתייעצויות עם גורמים נוספים, לפיכך קבע כי הרופא הבודק הפר את חובת הזהירות כלפי התובעים בביצוע הבדיקה בשבוע 22, בכך שלא ביצע את הבדיקה במיומנות סבירה ובכך שלא ציין על הטופס כי הקורפוס קולוסום לא נצפה ובכך שלא גילה לתובעים אודות ממצאי הבדיקה.

לענין הקשר הסיבתי נקבע כי מהראיות שנשמעו יש להסיק מצבים של חוסר בקורפוס קולוסום קיימים בשכיחות גבוהה מומים נוספים במערכת העצבים והם פיגור שכלי ופרכוסים ואף מומים באברי גוף נוספים, משכך הוכח קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין אי זיהויו של העדר קורפוס קולוסום לבין הופעתם של פגמים נוספים במע' העצבים הקיימים במקרה זה.

מקביעה זו משתמע כי הנתבעים לא הצליחו להוכיח את טענתם בדבר העדר הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והמומים שנגרמו לתובע. ביה"מ מקבל את טענת ההורים כי אילו היו יודעים על קיומם הצפוי של המומים מהם סובל התובע היו מבקשים להפסיק ההריון.

ראויה לציון נקודה נוספת שלא הובלטה בפסק הדין והיא היחס בין אחריות הרופא המטפל וטיפת חלב שם טופלה התובעת במעקב ההריון ואחריותו של הרופא הבודק אליו הופנתה האישה לבצע בדיקת אולטראסאונד. לעניין זה קיימת מחלוקת בפסיקה לגבי היקף חובת הגילוי של רופא המבצע בדיקה אליו נשלחת המטופלת כאשר הוא מוצא ממצא פתלוגי המחייב המשך טיפול. במהלך המשפט התפשרו התובעים עם טיפת חלב והרופא המטפל וביה"מ קבע כי הנתבעים ישאו באחריות ביחד ולחוד אך לא ציין באיזה שיעור.

בת.א. (ת"א) 1226/99 א.ל.(קטין) ואח' נ' ד"ר מרדכי יניב ואח' (פסק דין מיום 29.3.05 (טרם פורסם) הוגשה תביעה שעילתה הולדה בעוולה של התובע אשר נולד עם "תסמונת דאון" ומומים קשים אחרים, כשהוא סובל מנכות בשיעור 100% לצמיתות.

בית המשפט המחוזי (כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני) קבע כי רופאי הנתבעת לא פעלו כרופא סביר מאחר והיה עליהם לצפות מראש את הסיכון שהתרחש – לידת הילד במומיו, ולנקוט אמצעי זהירות סבירים למניעתו. במסגרת אמצעים אלה היה עליהם לסווג את הריונה של האם כהריון בסיכון גבוה, לנהל מעקב הריון מסודר אחר לידת התובעת ולוודא שהרופא המטפל מעודכן בהיסטוריה הרפואית של התובעת, לקיים רישומים מסודרים של הבדיקות שביצעה התובעת, לייעץ לתובעת לעבור בדיקת מי שפיר ולהפנותה לבדיקת אקו-לב עוברי, שהיה בהם כדי לגלות את החשד למומים.

להבדיל מפרשת שלום נרגיס שם דובר באחריות הרופא הבודק שביצע בדיקת אולטראסאונד אליו הופנתה התובעת, בפרשת א.ל. נדונה אחריותם של הרופא המטפל וקופת החולים שביצעו את מעקב ההריון כאן נבחנו שאלות נוספות כגון היקף חובת הגילוי של הרופא המטפל באישה במעקב הריון.

אשר לקשר הסיבתי קובע כב' השופט בנימיני כי ניתן ואף היה צריך להציע לתובעת לשקול ביצוע בדיקת מי שפיר לאור עברה המיילדותי. אילו הייתה מבצעת בדיקת מי שפיר ובדיקת אקו לב שהתחייב מהנסיבות, הרי שהיה מתגלה המום בלב העובר שאופייני לתסמונת דאון. בדיקות אלה היו צריכים להתבצע לפני השבוע 24 להריון, אך גם אם היו נעשים לאחר מועד זה, באופן שהמומים בעובר היו מתגלים, הייתה בידי התובעת הברירה להפסיק את ההריון, אף בשליש האחרון של ההריון וסביר שכך הייתה נוהגת. הנתבעים שללו ברשלנותם מן התובעת ברירה זו, שהביא ללידת התובע במומיו ועל כן הם אחראים לפצות את ההורים ואת התובע על הנזקים הנובעים מכך.

בית המשפט מיישם במשתמע את דוקטרינת הנזק הראייתי בהיבט המהותי. מקום שהוא קובע כי מחדלם של הנתבעים מתבטא באי שליחת התובעת לבדיקת מי שפיר או לבדיקת אקו לב שהיתה מביאה לביצוע בדיקת מי שפיר. מחדלים אלה מקיימים את רכיבי הקשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק הנטען, קרי הולדת התובעת במומיו.

באותו מקרה התקבלה התובעת (אם היילוד) לביה"ח בשבוע 36.5 להריונה בשל תלונות על ירידת מים. התובעת ביצעה בדיקת אולטראסאונד וחוברה למוניטור והומלץ לה לזרז את הלידה אך היא סירבה ושוחררה לביתה. מספר ימים אח"כ הגיעה שוב לביה"ח והתלוננה על כאבי בטן, ועל כך שהיא לא חשה בתנועות העובר מזה עשר שעות. התובעת חוברה למוניטור ועברה את כל בדיקות השגרה, שעתיים לאחר הגעתה הופיע אצל התובע דימום והיא הועברה מיד לחדר ניתוח לצורך ביצוע ניתוח קיסרי. 23 דקות לאחר שהתגלה הדימום הוגינאלי, יולד העובר עם אבחנה של הפרדות שליה. למרות פעולות החייאה וטיפול נמרץ נותר היילוד (התובע) עם פגיעה מוחית קשה.

בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ב. גילאור) מאבחן את המקרה מע"א 9328/02 לאה מאור נ' ד"ר דןלאור תק-על 2004 (2) 837 שהוזכר לעיל וקובע לעניין הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאה והנזק , כי במקרה זה לא ניתן היה לחשוד בהפרדות שלייה, ואם צריך היה להעלות חשד כזה לא היה מקום לביצוע ניתוח קיסרי, כי באותו שלב לא הייתה אינדיקציה ממשית לניתוח חירום. השופטת גילאור, מוסיפה וקובעת כי הפרדות השליה, שארעה בסופו של דבר, הייתה בדרגה קשה וסביר שהחלה באופן פתאומי בסמוך להופעת הדימום ועל כן לא ניתן היה לצפותה.

לאור האמור דחה בית המשפט את התביעה תוך שהוא קובע: "אכן בקביעת נורמות התנהגות בחדר לידה מהלך בית המשפט על חבל דק, עלינו להגדיר את סבירות פעולותיו של הצוות הרפואי נוכח מכלול הנתונים שעומדים לפניו בשעת מעשה ולא על פי "מבחן התוצאה", יש להישמר מקביעת נורמות התנהגות בחדר לידה אשר יובילו לרפואה מתגוננת וביצוע פעולות מיותרות – כמו הגדלת מספר הניתוחים הקיסריים שסיכוניהם בצידם ללא צורך".

היבט שונה של אותה סוגיה מצאנו בת.א. (ירושלים) 3161/01 אלה חלמסקי ואח' נ' מדינת ישראל (פס"ד של כב' השופט מ. דרורי מיום 24.2.05 – טרם פורסם). באותו מקרה נכנסה התובעת לביה"ח כדי ללדת, לאחר יומיים של הליכי לידה כולל מתן פיטוצין לזירוז הלידה, נקרע רחמה של האישה. העובר (תינוקת) נולד במצב קשה (אפגר 1) ולדאבון, נפטרה לאחר מספר ימים.

בית המשפט המחוזי (כב' השופט מ. דרורי) נזקק לשאלה האם הצוות הרפואי נהג ברשלנות שהביאה לתוצאה האמורה של מות התינוקת וכן להשלכות של קריעת הרחם על סיכוייה של התובעת ללדת שוב.

במהלך המשפט הוצג בפני ביה"מ נייר עמדה של האגודה הישראלית לגינקולוגיה ומיילדות שכותרתו "לידה לידנית אחרי ניתוח קיסרי קודם" הרלבנטי למקרה. בית המשפט קבע לעניין זה כי כאשר מתעוררת מחלוקת עובדתית לגבי שאלת מיומנות הטיפול הרפואי רשאי ביה"מ להסתמך על ספרות מקצועית מקובלת ובכלל זה גם על נייר עמדה של ההסתדרות הרפואית אשר נכתב בידי 30 גניקולוגים המשקף את עמדת הידע הרפואי באותה תקופה.

בת..א (ירושלים) 4177/02 אשכנזי אליהו נ' ד"ר באנדין לודמילה ואח' (פס"ד של כב' השופט י. שפירא מיום 5.2.05 – טרם פורסם) ארע לתובע אירוע קרדיאלי חריף בעקבותיו נותר עם נזק מוחי בלתי הפיך והוא מצוי בתרדמת מוחלטת (Coma) . התובעים מייחסים לנתבעים את הנזק לרופאת המשפחה אשר אבחנה אצל התובע בין היתר "כאבים בחזה" אך לא הפנתה אותו לבית החולים, אלא נתנה לו תרופות והפניה לבדיקות מעבדה. כיומיים לאחר אותו ביקור איבד הכרתו ולאחר החייאה אושפז ונמצא בתרדמת כאמור.

בית המשפט המחוזי דן במחלוקת העובדתית והמשפטית בין הצדדים וקבע שהליקויים ברשומות הרפואיות אינם מגיעים לכדי נזק ראיתי בהסתמך על פסק הדין בפרשת אורי רגב הנ"ל אולם מצא כי אם היה התובע מופנה לביצוע בדיקת א.ק.ג בחדר מיון היה בכך כדי לגלות את הבעיה הקרדיאלית מכאן שהרופאה התרשלה בכך שהסתפקה באבחנה של שפעת ולא שקלה אפשרות לאבחנה מבדלת..

בית המשפט עומד בהרחבה על חובות רופאת המשפחה והיקף חובת הזהירות של הרופאה כצומת חשובה בקביעת אבחנות באשר להמשך הטיפול לו זקוק המטופל.

יחד עם זאת עדין נותר להכריע בשאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות באי הפניה לביצוע בדיקת א.ק.ג. והנזק שנגרם לתובע. בית המשפט קובע כי הקשר הסיבתי הוכח בכך שלא הורם הנטל אך מייחס לתובע אשם תורם בשיעור 50%.

בית המשפט דן בשאלת גובה הנזק ופסק פיצויים לפי מידת ההוכחה במשפט בסכום של 1,143,442 ₪. מסכום זה הורה בית המשפט לנכות מחצית בשל אשמו התורם של התובע כאמור.

דעתנו שונה. לפי הוראת סע' 13 לחוק זכויות החולה תשנ"ו - 1996 כפי שפורשו על ידי ביה"מ העליון בע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' שדה פד נו ( 4) 746 חובת הגילוי משתרעת גם על ניסיונו המקצועי של המומחה לבצע את הניתוח המסוים לרבות מס' הניתוחים שביצע ככל שמידע זה רלבנטי להחלטת המטופל להסכים לטיפול. בית המשפט מקפל בקביעתו הנחה כי חובת הגילוי משתרעת רק על שאלות המופנות לרופא והוא רשאי להפעיל שיקול דעת ולהשיב על השאלות, מבלי לנדב מידע החיוני להחלטת המטופל אם להסכים לטיפול.

בפרשת יובל שטנדל הנ"ל מתייחס כב' השופט טירקל לעניין זה וקובע:

"אין ללמוד מהגדרתו של ניתוח כ"אלקטיבי" כי מדובר בניתוח קל או בניתוח שאינו הכרחי, ואין בהגדרתו בתור שכזה כדי להטיל על הרופא חובת הסבר "מוגברת". לפי המשמעות המקובלת, ניתוח "אלקטיבי" הוא ניתוח שאינו דחוף, הנתון לבחירתם או להחלטתם של הרופא המטפל או של המטופל. על הרופא להביא לידיעתו של המטופל את הסיכונים הכרוכים בטיפול הרפואי, מקטון ועד גדול, על-מנת לאפשר לו לבחור בין החלופות האפשריות, ואל לו לשים את עצמו במקום המטופל, אלא אם כן מצדיקות הנסיבות המיוחדות של המקרה או של המטופל הימנעות מהסבר כזה. יש לזכור כי בשקילת הסיכויים והסיכונים יש משקל שונה לאישיותו, לאורח חייו ולעיסוקיו של כל מטופל ומטופל. יש לתת בידי המטופל את המידע הדרוש להחלטתו ולהניח בידיו את הבחירה, ובדרך-כלל אין להשאירה בידיו של הרופא"

היקף חובת הגילוי נקבע איפוא על-פי מכלול השיקולים שאדם סביר היה נזקק לו כדי לגבש את הסכמתו. מכלול זה מוביל למסקנה כי אם מטופל, כאדם סביר, לא היה מסכים לניתוח המורחב, שסיכויי הצלחתו נמוכים, אילו ידע שהניתוח הספציפי ייעשה בידי רופא שאין לו ניסיון לבצעו ויש מרכזים רפואיים בהם יש יותר ניסיון. אם פרטי מידע אלה הם רלבנטיים להחלטה אם להסכים לניתוח הם הופכים להיות מהותיים ונכללים במסגרת חובת הגילוי.

אין באמור לעיל להתייחס לנסיבות אותו מקרה אלא להביע את עמדתנו העקרונית בסוגיה.

תעשיית הרפואה המשלימה והקוסמטית הפרטית פורחת כיום יותר מתמיד. המדיה האלקטרונית והכתובה מלאים פרסומות של מכונים לרפואה אסתטית אשר תמורת מס' שקלים יסירו שיער בלייזר, יעניקו טיפול קוסמטי- רפואי, יבצעו טיפולים אלטרנטיביים תחת מסווה של רפואה משלימה והכול ללא פיקוח כלשהוא של משרד הבריאות, שהרי משרד הבריאות מפקח רק על גופים שהוקמו על פי החוק ומכיוון שהרפואה המשלימה אינה מוסדרת בחוק הרי אין עליה פיקוח.

המצב כיום בתחום הרפואה המשלימה והקוסמטית הוא של אנרכיה מוסרית וחוקית טוטאלית בבחינת "איש הישר בעיניו יעשה". כל אדם יכול להכריז על עצמו כמטפל וכל דבר שהוא חושב לעשותו עושה, ולא עוד, אלא שהרפואה האסטטית מנסה להשתלט על הרפואה הקונבנציונאלית זו המורשית והמפוקחת ומנסה לדחוק את רגליה באמצעות מודעות פרסום מופרכות .

עד היום למרות דו"ח ועדת אלון בנושא הרפואה המשלימה משנת 1994 דו"חות מבקר המדינה מהשנים 2002 ו – 2004 ופסקי דין שהתריעו על התופעה לא הוגדר בחוק מעמדם של העוסקים בריפוי אלטרנטיבי וקוסמטי או אלה המכריזים על עצמם כבעלי כוחות על טבעיים לריפוי, ולמעשה לא מתנהל רישום או פיקוח כלשהוא במשרד הבריאות. כמו כן אין בנמצא דרישות וקריטריונים מי יכול לפרסם עצמו ברבים כמרפא או מטפל.

במדור חידושי פסיקה אנו נזקקים לפסקי דין שעניינם רשלנות רפואית ברפואה האסטטית והמשלימה אשר ניתנו לאחרונה בערכאות השונות, תוך עמידה על היקף מידת הפיקוח של משרד הבריאות וקופת חולים על הטיפול הרפואי המבוצע במסגרת המכונים הפרטיים. כמו כן נסקור את מגמות הפסיקה בפסיקת הפיצויים בגין נזק ממוני ולא ממוני בעקבות הלכת השנים האבודות שנקבעה בפרשת עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל.

בתי המשפט דנו עד היום במספר מקרים של מטפלים ברפואה משלימה והעירו לגבי האנרכיה החקיקתית הנ"ל. כך בע"א 2055/99 פלוני נ' הרבנות הראשית תק- על 2001 (2) 240 דן ביה"מ העליון בעניינו של מוהל אשר גרם לנזק לנימול במהלך ברית המילה ועמד על הצורך להסדיר את התחום בחקיקה.

האינטרסים הציבוריים הבסיסיים ביותר מחייבים את הסדרתם החוקית של תחומי העיסוק ברפואה המשלימה, ואת הנהגתו של משטר פיקוח על תחומים אלה, אך אין לעשות זאת באמצעות פרשנות מאולצת של פקודת הרופאים, אשר לא נועדה להסדיר תחומים אלה. גם האכיפה הסלקטיבית המוצעת על-ידי המדינה פסולה והיא פוגעת בעקרון החוקיות של המשפט הפלילי. מכאן שיש לזכות את המערער מן העבירות שבהן הורשע לפי הפקודה".

בית המשפט העליון מצא לבקר את התופעה של העדר פיקוח של משרד הבריאות על מכוני הרפואה האסטטית והטיל את האחריות על המדינה בכובעה כרגולטור וכמי שאחראית על המרפאות מכח פקודת בריאות העם ותקנות בריאות העם.

בע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני ואח' (ניתן ביום 23/6/05) דן בית המשפט העליון בערעור המדינה על פסק דין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת י. צור), בו נדונה אחריות מכון יונה – מרכז רפואי בע"מ לטיפול באין אונות באמצעות הזרקת סיליקון לאיבר מינו של התובע. בית המשפט המחוזי חייב הן את הרופאים מנהלי המכון והרופא המטפל בטיפול רשלני, לאחר שמצא כי הרופאים לא היו מומחים לטיפול הרפואי שניתן וחלקם אף לא החזיקו ברישיון ישראלי לעסוק ברפואה. בית המשפט הטיל גם אחריות בשיעור 30% מהנזק על משרד הבריאות שהפרה את חובת הפיקוח על המכון בהתאם לתקנות בריאות העם (רישום מרפאות) תשמ"ז – 1987.

בית המשפט העליון דחה את הערעור וקבע ממצאים חשובים מאוד הממלאים תוכן את האנרכיה בה אנו מצויים. בית המשפט קובע כי חובת הרישום מקימה חובת פיקוח של המדינה על ביצוע הרישום ועל כל המשתמע ממנו. מי שניזוק בגין אי-קיום חובת הפיקוח עשויה לקום לו עילת תביעה מכוח עוולת הפר חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין) או מכוח עוולת הרשלנות (סעיפים 35-36 לפקודה).

באותו מקרה סבל התובע מהפרעות בתפקוד המיני. הוא פנה לקבלת טיפול במכון "יונה", שבהנהלת מר רייכר. פנייתו למכון בא בעקבות מודעה שפורסמה בעיתון, לפיה המכון מספק טיפול בבעיות של אין-אונות. ד"ר מרק גאידס העניק למשיב טיפול של מספר הזרקות של סיליקון לאבר המין. התוצאות המצערות של הטיפול הן עיוות ונמק נרחב לעור הפין, אשר הצריכו השתלת שתלי עור ותותב לפין. מומחה שמינה בית המשפט מתחום האורולגיה קבע כי המשיב עבר פרוצדורה שאינה ידועה או מקובלת בעולם הרפואי העוסק באין-אונות, כי הטיפול הוא שגוי באופן בסיסי, בלתי מקובל לחלוטין וגרם למשיב נזק גופני ונפשי שאינם ניתנים לתיקון מלא. ביהמ"ש המחוזי ציין כי האמור בחוות-הדעת למעשה אינו שנוי במחלוקת, וביהמ"ש העליון לא מצא כל עילה להתערב בקביעה זו. מכאן, שמי שהעניק את אותו טיפול ואחראי לו היה, לכל הפחות, רשלן.

מכון יונה הוא מכון פרטי, שאינו מצוי בבעלותה או בשליטתה של המדינה. עם זאת, מכונים פרטיים אינם בהכרח פטורים מפיקוח של המדינה. בין היתר, קובעות תקנות בריאות העם (רישום מרפאות) חובת רישום של מרפאות העוסקות בעניינים מסוימים, כאשר מרפאה הטעונה רישום מחויבת לעמוד בדרישות שונות. מרפאה שבה מבוצעות פעולות של "כירורגיה זעירה" – אינה טעונה רישום, בשונה מ"כירורגיה קטנה". לשיטת המדינה, הפעולה של הזרקת סיליקון לאבר מין מצויה מתחת לרף שמתווה הגדרת "הכירורגיה הקטנה". טענות אלה אין לקבל. אמנם, זריקה כשלעצמה איננה בהכרח פעולה המחייבת את מקום ההזרקה ברישום. אלא שכאן בוצעה "בנייה" של אברי מין באמצעות הזרקת סיליקון. אין ספק שהזרקת הסיליקון היתה פעולה פולשנית – פולשנית מאד – הרחוקה מזריקה רגילה. זוהי פעולה שאין להעלות על הדעת כי היא תבוצע במקום שאין בו רופא אחראי, אין בו ציוד ומכשור מתאימים ולא נתמלאו בו הדרישות הנלוות לרישומה של מרפאה.

בית המשפט העליון (כב' השופט ריבלין) קובע שחובת הרישום מקימה חובת פיקוח של המדינה על ביצוע הרישום ועל כל המשתמע ממנו. מי שניזוק בגין אי-קיום חובת הפיקוח עשויה לקום לו עילת תביעה מכוח עוולת הפר חובה חקוקה או מכוח עוולת הרשלנות. ביהמ"ש התמקד בעוולת הרשלנות וקבע, כי ככל שמדובר בפיקוח על מרפאות הטעונות רישום – התרשלה המדינה בביצוע תפקידה. מביקור שערכה במקום הגיעה המדינה לכלל מסקנה, כי בפועל לא מתקיימות בו פעולות כירורגיות. דא עקא שבנסיבות המקרה, הראיות אינן מלמדות על צידוק למשיכת ידיים. הפרסומים העידו על טיפולים כירורגיים משמעותיים. המסקנה היא כי המדינה הפרה את חובת הפיקוח. קיום סמכות סטטוטורית אין בו כדי להעניק חסינות או לשלול אחריות וחובה. בסופו של יום, כל שנדרש מן הרשות השלטונית הוא להפעיל את סמכויות הפיקוח הקנויות לה בסבירות בנסיבות הענין. בנסיבות המיוחדות של המקרה, רשות סבירה יכולה וחייבת הייתה לצפות את האפשרות כי התרשלות בקיום חובותיה תגרום נזק למאן-דהוא מבין המטופלים במכון. שיקולי המדיניות המשפטית לא שוללים חובה זו. ההתרשלות בפיקוח נעשתה כבר ב-1989.

ככל שמדובר בפיקוח על מרפאות הטעונות רישום – התרשלה המדינה בביצוע תפקידה. בהתחשב בפרסומי המכון היה המכון טעון רישיון. המקום לא עמד בתנאי סף מינימאליים לביצוע הפעולות המבוצעות בו לפי הפרסומים. מכאן, שהמדינה הפרה את חובת הפיקוח.

המקרים הללו מצביעים על צורך דחוף לקדם את נושא החקיקה על מקצועות הרפואה האלטרנטיבית כך שנושא זה יוסדר בחקיקה עד תם ויוסדרו בו כל הוראות הרישוי, דרישת השכלה וניסיון, כללי אתיקה והליכות, חובת סודיות, ביטוח אחריות מקצועית, החלת חוק זכויות החולה, פיקוחו והקמת טריבונלים משמעתיים. צעד ראשון בתהליך החקיקה הוא פרסום תקנות האוסרות על מכונים ומרפאות פרטיות להעסיק רופאים שאין להם מומחיות ברפואה פלסטית ולהכפיף את הפיקוח על אותם מכונים למשרד הבריאות.התכלית של האיסור שמטילה פקודת הרופאים על העיסוק ברפואה ללא רשיון היא להגן על הציבור מפני המתיימרים להיות בעלי הכשרה וכישורים בריפוי וחותרים לפתור בעיות רפואיות בעוד שלאמיתו של דבר אין הם בעלי כישורים כאלה. פעולה כירורגית המבוצעת על ידי מי שלא הוכשר לכך היא פעולה בלתי חוקית שיש לה תוצאות במישור הפלילי והאזרחי. קיימת סבירות גבוהה שאילי בן משה ז"ל שהתגוררה באילת העדיפה את השיקול הכלכלי על פני הסיכון הרפואי ונענתה לאחת המודעות הפרסומיות כאשר פנתה למכון "מדיקל אסטטיק" בנתניה כדי לבצע ניתוח שאיבת שומן אשר סיים את חייה. יתכן שאם המדינה הייתה מפעילה את חובת הפיקוח על אותו מכון מותה היה נמנע.

דוגמא נוספת לחובת פיקוח של קופת חולים על בדיקות אולטראסאונד במעקב הריון ניתנה בבית המשפט המחוזי בתל אביב בת.א (ת"א) פלומבה אואל (קטינה) ואח' נ' קופ"ח הכללית (פס"ד ניתן ביום 12/7/05 ע"י כב' השופטת ציפורה ברון)

התובעת נולדה עיוורת לאחר שבמהלך מעקב ההריון לא נתגלה המום בעיניה.בית המשפט קבע כעניין שבעובדה כי האם הופנתה לביצוע בדיקה בסיסית וכי הפנייה זו שיקפה רמת זהירות סבירה ולא הייתה בגדר מעשה רשלני. עם זאת, בכך לא מסתיים הדיון, שכן דווקא לאור הנחיות משרד הבריאות, לפיהן מפנים לבדיקה הבסיסית כדבר שבשגרה, מתעוררת השאלה בדבר היקף הגילוי ובדבר החובה ליידע את ההורים בדבר אפשרותם לבצע בדיקה מורחבת, על חשבונם, על מנת לאפשר להם לקבל החלטה מודעת, אם הם מעוניינים בכך או לא.

השופטת ברון קובעת כי קופת החולים לא נתנה לרופאים ולצוות מרפאות "טיפת חלב" הנחיות ברורות ולא הנהיגה הסדרים שעל פיהם יידעו את אותן נשים בהריון על האפשרות לבצע בדיקה מורחבת באופן פרטי ועל ההבדל בין הבדיקות.

כמו כן נקבע כי טופס ההסכמה עליה הוחתמה האם אינו ממלא אחר דרישת הגילוי וכי והיה על קופת חולים לדאוג לטופס הסבר מפורט ובהיר, תוך מתן הסבר מילולי על ידי צוות המרפאה. מתן הסבר נוסף ביום ביצוע הבדיקה הינו קריטי, שכן בין מועד הפניית האישה לביצוע בדיקה ועד למועד ביצוע הבדיקה בפועל עלול לעבור זמן מה, אשר במהלכו תתערער הבנתה וידיעתה של האישה באשר למהות הבדיקה אותה היא עומדת לעבור.

הדבר נכון שבעתיים לאור העובדה שלאורך שלבי ההריון קיים מגע עם גורמים נוספים מלבד הרופא המטפל ומכאן החשיבות במתן הנחיות ברורות ואכיפתן. כך גם לאור העובדה כי המדובר בבדיקה אשר תוצאותיה משליכות הן על הילוד והן על משפחתו.

מסירת המידע אינה כרוכה בעלויות תקציביות נוספות ובצורך בכח אדם מקצועי נוסף. אכן, ההסתברות של הולדת עובר עם מום היא קטנה יחסית, אך לגבי המקרה הפרטי והאם הספציפית, כאשר מתגלה מום בילוד, הפגיעה היא קשה, מלאה ומוחלטת ועל כן אין לשלול ממנה את הזכות לדעת על קיום בדיקה יותר משוכללת ולהחליט אם היא נוטלת על עצמה את הסיכון של הולדת ילד עם ליקויים או מומים ללא עריכת בדיקה יותר משוכללת על חשבונה, כשהדבר קיים ואפשרי, אף שאינו ניתן במסגרת השירות של קופת החולים.

מחובתה של קופת חולים לדאוג לנהלים, אשר יבטיחו זרימה תקינה של אינפורמציה בין הצוות הרפואי, המלווה את האישה ההרה במהלך הריונה, ובין האישה. לא די בקיומה של "פרקטיקה", לפיה מיידעים את האישה כי קיימת בדיקה מורחבת אותה ניתן לבצע בתשלום.

העדר הנחיות ברורות ונהלים מוגדרים באשר להיקף המידע שיש למסור למטופלת לעניין אפשרותה לבצע בדיקה מורחבת באופן פרטי ואי מתן הסבר הולם בטרם ביצוע הבדיקה הבסיסית הינם בגדר נוהל בלתי סביר. במחדל זה יש התרשלות מצד קופת החולים.

לפיכך נקבע כי בתוצאת התרשלות זו על קופת חולים לשאת לבדה וכי אין מקום במקרה זה להטיל את האחריות על רופאי קופ"ח, אשר פעלו על פי הנהלים אותם הכתיבה היא בעצמה. תוצאה זו הינה ראויה, באשר קופת החולים נושאת באחריות הכוללת לטיפול באישה ההרה ובילוד ולה הכלים להבטיח את שיתוף הפעולה הנדרש בין הצוות הרפואי המלווה את האם לאורך הריונה.

בתי המשפט נזקקים יותר ויותר לתביעות שעניינן נזק מרשלנות רפואית ברפואה האסטטית שתכליתה שיפור איכות החיים. נביא מספר דוגמאות.

ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' מחמד דיראוי (פס"ד מיום 28/6/05)

ביהמ"ש העליון דן בערעור מכון לייזר על פסק דין של ביהמ"ש המחוזי בת"א אשר קיבל את תביעת התובע שאיבד את כושר ראייתו בעין שמאל בעקבות ניתוח לייזר לתיקון קוצר ראייה גבוה שבוצע בו ופסק לו פיצויים בסכום כולל של 450,000 ₪ וכן הוצאות ושכ"ט עו"ד. הדיון נסב אודות השאלה האם הוכחה זיקה סיבתית בין הניתוח שבוצע בקרנית לבין הדימום שאירע ברשתית ושגרם לעיוורון. כן נדונה שאלת ההסכמה מדעת של התובע אשר חתם על טופס הסכמה לניתוח, בלא לקראו.

ביהמ"ש העליון (פסק הדין נכתב ע"י כב' השופט ריבלין בהסכמת הש' א. פרוקצ'יה וע. ארבל) דחה את הערעור ופסק שסמיכות הזמנים בין הניתוח בעינו השמאלית של המשיב לבין הנזק שנגרם לכושר הראייה באותה עין, היא עצמה עשויה לרמז על קיומו של קשר סיבתי בין השניים. על פניו, קשה לייחס את השתלשלות העניינים לצירוף מקרים בלבד. יש לפעמים, שעצם קרות הנזק, באופן שבו ארע, מקים הנחה לכאורית בדבר קיומה של התרשלות. מבחינה סטטיסטית גרידא, הסיכוי שאדם צעיר בעל קוצר ראייה יפתח דימום בלתי-תלוי, דווקא בתוך התקופה של מספר שבועות לאחר הניתוח, הוא נמוך. ספק רב אם די בנתון זה, כשלעצמו, כדי להקים חבות בנזיקין; אך בהצטרפו לראיות נוספות, הוא עשוי להיות בעל משקל, ולתמוך במסקנה כי מכלול הראיות יש בו כדי לשכנע את ביהמ"ש בנכונות גרסת התובע.

מבחינת המחקר, קיימת עמימות לגבי השלכות הניתוח במקרים של קוצר ראייה גבוה, ובנסיבות אלה, לא ניתן ליתן את מלוא המשקל לעמדת המומחים, שלפיה הדעה המקובלת היא שאין קשר סיבתי בין ניתוח לייזר לבין דימומים ברשתית. בנוסף, לאור קביעת ביהמ"ש המחוזי כי המערערת ביצעה מאות ניתוחים מן הסוג הנדון ועל אף זאת לא הציגה נתונים סטטיסטיים התומכים בעמדתה, המסקנה המתבקשת היא שאין להתערב בקביעה כי הוכח יסוד הקשר הסיבתי בין הניתוח לבין הנזק שנגרם לעין.

את אחריות המכון ביסס בית המשפט העליון גם ובעיקר על העוולה של הסכמה מדעת. על חובת הרופא לקבל את הסכמתו של המטופל – הסכמה מדעת – לטיפול מקפלת בתוכה את הצורך למסור לו את המידע הדרוש לו, ובכלל זה – מידע על מהות הטיפול, על הסיכונים הכרוכים בו ועל הסיכויים הטמונים בו. המבחן למידע שחובה למסרו אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים, אלא צרכי המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי - על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע. המבחן למסירת המידע הוא מהותי, והחתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של הסכמה מדעת.

במקרה דנן, היקפה של חובת הגילוי היה רחב במיוחד: הניתוח שעבר המשיב היה ניתוח אלקטיבי, בעל אופי חדשני, שה- FDA האמריקני קבע כי אין לבצעו באנשים שקוצר ראייתם הוא בדרגה גבוהה כשל המשיב. המשיב עבר את הניתוח במסגרת פרטית. נסיבות אלה כולן משפיעות על חובת הגילוי. אף אם סברה המערערת שהניתוח אינו גורר סיכון של דימום, חובה היתה עליה, לכל הפחות, להעמיד את המשיב, עובר לביצוע הניתוח, על כך שהשלכות הניתוח במקרים של ליקוי ראייה חמור טרם נחקרו עד תום.

די בעצם ביצוע הניתוח בלא גילוי הולם וקבלת הסכמה מדעת כדי להקים זכאות לפיצוי בגין עצם הפגיעה בכבודו של המטופל ובאוטונומיה שלו – פגיעה הנובעת מכך שבוצע בגופו טיפול בלא קבלת הסכמתו המושכלת.

בנסיבות העניין, הוכח כי המשיב הפר את החובה לקבל את הסכמתו מדעת של המשיב, עובר לביצוע הניתוח, וכי המשיב לא היה מסכים לעבור את הניתוח אלמלא הופרה חובה זו. כן הוכח כי בעקבות הניתוח נגרם נזק לעינו של המשיב. מכאן שבדין נקבע כי המערערת חבה, מכוח עוולת הרשלנות, לפצות את המשיב על הנזק שנגרם לו.

במקרה אחר בע"א 9817/02 נחום וינשטין נ' ד"ר דוד ברגמן ואח' (טרם פורסם) הגיש התובע תביעת נזיקין עקב נזק שנגרם לו בעקבות ניתוח לתיקון ראיה שביצע הנתבע באמצעות טיפול לייזר. הניתוח הראשון בוצע בעין השמאלית ביום 14.2.94. הניתוח השני בוצע כעבור שבועיים ימים בלבד, ביום 1.3.94, בעינו הימנית של המערער; לאחר זמן מה התברר כי לא חל שיפור בראייה והוחלט לבצע שני ניתוחים נוספים. ביום 2.8.94 בוצע ניתוח בעין הימנית וביום 1.11.94 בעין השמאלית; לאחר שלא חל שיפור בעקבות ניתוחים אלה, הוחלט לבצע בעיניו של המערער הליך המכונה גרידת אפיטל. הליך זה הינו ניתוח לשיפור העכירות, המבוצע לעתים לאחר ניתוחי לייזר. ביום 10.1.95 בוצעה הגרידה בעין שמאל וביום 7.3.95 בעין ימין; לאחר כשלון טיפולים אלה בוצע במערער ניתוח להשתלת קרנית.

בית המשפט המחוזי בחיפה דחה את תביעת הרשלנות הרפואית לאחר שמצא שהנתבע לא חרג מהפרקטיקה הרפואית ומהידע הרפואי שהיה ידוע בעת הטיפול הרפואי בלייזר. כמו כן קבע שהנזק שנגרם לתובע ארע עקב הניוון בעין ולא ע"י הטיפול בלייזר בכך לא תמלא התנאי של קשר סיבתי בין ההתרשלות והנזק. יחד עם קבע בית המשפט המחוזי כי הוא מאמין למערער כי לא קיבל הסבר באשר לטיפול בעיניו והסיכונים הכרוכים בכך באופן שיכול היה לקבל החלטה נכונה. בית המשפט העליון (כב' השופט מ. נאור) לא מצר להתערב בקביעות לעניין הרשלנות הרפואית אך קבע כי בית המשפט המחוזי לא הסיק את המסקנות הנדרשות מהממצא לעניין ההסכמה מדעת. כיוון שלא הוכח במשפט קשר סיבתי בין מצב עיניו של המערער לבין הניתוח, הנחתנו חייבת להיות שלא היה מקום להתריע בפניו על סיכון אפשרי מניתוח במיופיה גבוהה. עדין צריך היה להתרות בו על חשש לעכירות בקרנית (המהווה חלק קטן מהנזק), ועל כך שמדובר בניתוח חדשני יחסית בארץ. מה היתה ההשפעה של אזהרות כאלה אילו ניתנו למערער? לשאלה זו והדרכים לפתרונה התייחס בית המשפט בע"א 9384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא (2) 171, 181 מדובר בסופו של יום בהערכה; בדעת הרוב (מפי השופט אור) בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4) 526, 560, נקבע כי בגין פגיעה באוטונומיה כשלעצמה ראוי לפסוק סכום מסוים. ראו לעניין זה גם: ע"א 6153/93 שטנדל נ' יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746, והדעות השונות מובאות בו.ומאחר ולא היה צורך או אפשרות להתריע בפני המערער על פי הידע באותה עת על סיכון אפשרי מניתוח כשקיימת מיופיה גבוהה. בנסיבות אלה נקט בית המשפט בדרך בה נקט בית המשפט בפרשת דעקא וקבע פיצוי בסך 150,000 ש"ח בגין הפגיעה באוטונומיה ואי מתן הסבר בענין העכירות. בכך העלה בית המשפט העליון את הרף הנמוך מאוד שנקבע בפרשת דעקא עבור פיצוי בגין פגיעה באוטנומיה לבדה (15,000 ₪) בלא קשר לשיעור הפיצויים בגין ההתרשלות והעמיד את הפיצוי על ערכים ראליים.

הגדלת חזה

בת.א (חיפה) 846/01 א.ג. נ' ד"ר רוני מוסקונה (פס"ד מיום 4/9/05) התובעת ביקשה לעבור ניתוח הגדלת שדיים. הנתבע הינו רופא מומחה לכירורגיה פלסטית, המבצע גם ניתוחי הגדלת שדיים.

אוגוסט 1997 פנתה התובעת לנתבע וביקשה לעבור את הניתוח האמור. הניתוח בוצע בחודש ספטמבר 1997. בבדיקה בחודש אוקטובר 1997 נמצא זיהום מקומי בשדיים והם היו פתוחים בחלקם. מכאן ואילך עברה התובעת סדרה של טיפולים חוזרים בזיהום ושל תפירות חוזרות ונשנות של השד הימני. בחודש יוני 1998, לאחר סדרה של ניתוחים חוזרים שביצע הנתבע בשד הימני ביקשה התובעת להוציא את שתלי הסיליקון שהשתיל הנתבע בשדיה. בתביעתה טוענת התובעת כי כתוצאה מטיפולו הרשלני של הנתבע נגרמו לה נזקים חמורים, רפואיים ופסיכיאטריים. אין מחלוקת כי הניתוח בוצע לאחר שהתובעת חתמה על טופס הסכמה לניתוח אשר פורטו בו סיכונים וסיבוכים אפשריים של הניתוח ולאחר שקיבלה הסבר בעל פה אודות סיכונים וסיבוכים אפשריים אלו, לרבות האפשרות שיהיה צורך בניתוח מתקן.

נשיאת בית המשפט המחוזי בחיפה כב' השופטת ב. גילאור קבעה כי הנתבע נקט אמנם בשיטה רפואית מקובלת כאשר עשה ניסיונות להציל את השתלים, אלא השאלה מהו המועד הנכון להוצאתם - בל נשכח, כי התובעת ביקשה בניתוח להגדיל את השדיים, והוצאת התותבות כבר עם הופעת הזיהום הראשון היתה גורמת לכישלון מימוש מטרתה ורצונה. יחד עם זה, היה הנתבע צריך להקפיד הקפדה יתרה בטיפול בזיהום שנתגלה אצל התובעת מיד בהתחלה בלקיחת תרבית ולברר באופן רציני ויסודי מהי האנטיביוטיקה שהשפעתה עשויה להמשיך הצלחת התהליך.נ

השופטת גילאור קובעת כי הנתבע התרשל גם משלא אישפז את התובעת על מנת לתת לה אנטיביוטיקה דרך הוריד, ומשניסה שוב ושוב לתפור את שדה הימנית של התובעת בתנאי הקליניקיה הפרטית שלו ו/או אשפוז יום להשיג את תכלית הניתוח, דהיינו הגדלת השדיים. כל אותה עת שיתפה התובעת פעולה, כי גם היא קיוותה שהמהלך הקשה והמסובך יביא בסופו של דבר לתוצאה המקווה, ולצורך זה עברה סידרה של טיפולים חודרניים קשים ומיגעים החל מהניתוח וכלה בהוצאה שתלים.

לעניין הנזק חלה תפנית מענינת במהלך המשפט כאשר התובעת עומתה עם תמליל קלטת של שיחה שניהלה עם חוקר פרטי בו הודתה כי לא נגרם לה נזק נפשי וכל טענותיה הן לצורכי המשפט. בית המשפט קבע שהתמליל ואופן הכחשתה לאמור בו פוגע באופן משמעותי במהימנותה באופן המפחית מיכולה של התובעת לשכנע את בית המשפט באשר לגובה הנזק וזכותה לפיצויים שנתבעו. יחד עם זאת פסק לתובעת פיצוי לא ממוני בסך 100,000 ₪ ועוד הוצאות ממוניות ושכ"ט ללא הוצאות משפט. האגרה בסך 33,000 ₪ הושתה על התובעת.

בת.א (שלום ירושלים) 1527/03 א.י. נ' ד"ר רינגלר אברהם וקליניקה אריאל, דן בית המשפט השלום בירושלים (כב' השופטת אתי באום – ניקורטה) במערכת היחסים שבין מנתח פלסטי ומכון לטיפולים קוסמטיים קליניקה אריאל במסגרתו בוצע בתובע ניתוח להקטנת חזה. הנתבעים התפשרו עם התובע מחוץ מכותלי בית המשפט וביקשו מבית המשפט להכריע במחלוקת בינהם בדבר חלוקת האחריות לפיצוי התובע.

בית המשפט קבע כי טענתה של הנתבעת ולפיה, לא חלה עליה כל אחריות מכל סוג שהוא מקום בו האחראי הבלעדי לניתוחים ולתוצאותיו הנו אך הנתבע, הרופא – מקוממת משהו בהתחשב בנתונים שהובאו בפני בית המשפט.

אין מחלוקת, כי התובע פנה לראשונה אל הנתבעת – ואין נפקא מינה אם פנה בעקבות פרסום בעיתון או שמועה שנתגלגלה אל אוזנו.

מיד כשפנה – התענינה נציגת הנתבעת בניתוח בו חפץ התובע, המליצה בפניו על ניתוח הקטנת החזה, גבתה מן התובע מקדמה והמשיכה והפנתה את התובע אל הסניף הירושלמי ואל הנתבע עצמו ואפשרה בצוע הניתוח בחצריה, תוך שהנתבע נעזר בעובדי הנתבעת ותוך שעובדי הנתבעת עוקבים אחר התובע עם תום הניתוחים והרישום נעשה על גבי דפים, הנושאים את לוגו הנתבעת.

היעלה על הדעת, כי לאחר כל זאת תטען הנתבעת, כי אין כל קשר בינה לבין התובע ?

בנסיבות העניין חבה הנתבעת חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובע, שהרי הזמינה את התובע לבצע ניתוח אצלה והיה עליה להבטיח לתובע, כי הניתוחים יבוצעו באופן בו תובטח תוצאתם המקווה ומקום בו כשל הניתוח והתובע סבל נזק גוף – יש לקבוע, כי הפרה חובה זו וכי עליה לפצותו.

הפרת החובה נובעת מעצם התנהלותה של הנתבעת, כפי שתואר לעיל, אשר נציגה מטעמה הייתה זו, אשר קבלה את התובע מלכתחילה, יעצה לו בנוגע לסוג הניתוח ואף דאגה לגבות כספים בשל כך. לא יכולה להיות כל מחלוקת ולפיה, הנתבע עצמו, אשר ניתח את התובע בשתי הפעמים, הבהיר לו מהו הניתוח הראוי, לאחר שהתובע הופנה אליו על ידי נציגת הנתבעת ובהמלצתה, חב כלפיו חובת זהירות מושגית וקונקרטית ומשכשל הניתוח – הפר כלפיו את חובת הזהירות ועליו לפצות את התובע, בגין נזקיו. משכך, יש לקבוע, כי הנתבעים חייבים בפיצויו של התובע באופן שהרופא המנתח ישא בשיעור 60% מהנזק ואילו הנתבעת – קליניקה אריאל – תישא בשיעור 40% מהפיצויים.

בעקבות ההלכה שנקבעה בע"א 140/00, 550/01, עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ואח' נ. החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי ואח'. (להלן: פסק דין אטינגר). ואחריה במסגרת דנ"א 4533/04, 4011/04 עירית ירושלים ואח' נ. עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל ואח' בה נדחתה הבקשה לדיון נוסף, מתחבטים בתי המשפט בפרשנות שיש ליתן לשיטת חיוב הפיצויים לפי הלכה זו.

הפיצוי הנדרש בראש נזק זה, הוא בעבור קיצור תוחלת חייו של המנוח, ומכאן ההפסדים שנגרמו עקב כך שהמנוח הפסיד את האפשרות להשתכר באותם שנים. התובע במקרה זה הוא עזבונו של המנוח שבא בנעליו. לפיכך מקום והמנוח היה קטין בעת שנפטר הרי מדובר בקיצור או הפסד של שנות השתכרות רבות.

בפסק דין אטינגר מציע השופט רבלין, לאחר בחינת מספר שיטות חישוב, את השיטה הראויה לדעתו לעריכת חישוב ההפסדים בשנים האבודות. לטעמו, יש לנקוט בדרך כלל ב"שיטת הידות" ואלה דבריו בסעיף 45 של פסק הדין:

"מהי שיטת חישוב ההוצאות אותה ראוי להנהיג במשפטנו? "שיטת הצרכים הבסיסיים" ו"שיטת החסכונות" נדחו, כאמור, על-ידי מרבית הפוסקים והמלומדים, ולא בכדי. שיטות אלה סובלות, כפי שפורט לעיל, מכשלים מהותיים. "שיטת רמת החיים" היא, מבחינה עיונית, שיטה מתאימה יותר, אך גם היא טומנת בחובה ליקוי מרכזי, הנעוץ בעמימותה הרבה. נראה, אפוא, כי למצער באותם מקרים, שבהם ניתן לדעתאו לשעראת מצבו המשפחתי של הניזוק "בשנים האבודות", מן הראוי לנקוט בשיטת החישוב המושרשת אצלנו, ביחס לפסיקת פיצויים לתלויים – היא שיטת "הידות" – וזאת, בהיעדר נסיבות מסוימות, המצדיקות הליכה בדרך אחרת. לדעת – מקום בו מצבו המשפחתי של הניזוק כבר נתגבש ביום פסק-הדין; לשער – מקום בו טרם נתגבש אך הוא ניתן לתחזית. שיטת הידות מיישמת, באין ראיות אחרות, הנחת עבודה – חזקה עובדתית המושתתת על ניסיון החיים, בדבר אורח החיים של המשפחה הממוצעת. משמעות יישום השיטה הזו היא, כי לאחר אומדן הכנסתו הפוטנציאלית של הניזוק, יש לצרפה להכנסה המשפחתית ("הקופה המשותפת") ואז, מתוך ההכנסה הכוללת, להקציב יד אחת כהוצאת קבע כללית של המשפחה, ואת היתרה לחלק שווה בשווה בין בני המשפחה, באופן שלכל אחד מיוחסת יד אחת. את היד של הנפגע ממעשה הנזיקין יש להפחית מהכנסתו, וכך מתקבל סכום הפיצויים..."

באשר לחישוב הפיצויים לעיזבון, שעה שמדובר בילד שנפטר, עומד בית המשפט על הקשיים המרובים בקביעת הפיצוי שעה שמדובר בילד שטרם החל להשתכר, טרם הקים משפחה, וכל החישובים והנתונים סובלים מעמימות קשה.

בסופו של דבר, מגיע בית המשפט למסקנה הבאה, לעניין חישוב הפיצוי עבור העיזבון, (בסוף סעיף 68 לפסק הדין):

"בחישוב הפיצויים לעיזבון יש להפחית סכום המשקף את ההוצאות שהיה המנוח מוציא למחייתו, "בשנים האבודות" (וראו, לעניין אחרון זה, דברים שאמרנו לעיל, בנוגע לחישוב הפיצויים לניזוק-החי), וכן – במקרים המתאימים – סכום המבטא את ההוצאות שהיה מוציא על התלויים בו. תוצאה נוספת של משטר-פיצויים זה היא כי, בסופו של יום, התוספת שיידרש המזיק לשלם – מעבר לסכום שהיה חב בו ממילא גם אלמלא הוכר ראש-הנזק של "השנים האבודות" – היא מתונה למדי. המדובר בסכום המשקף את החיסכון שהיה לניזוק "בשנים האבודות".

על בית המשפט מוטלת המשימה לחשב מהו אותו סכום המשקף את החיסכון שהיה נולד למנוח, ב"שנים האבודות" . לפיכך ברוב המקרים יתקשה בית המשפט, בהעדר נתונים לקבוע מה היה מקצועו של המנוח, כמה היה משתכר, כמה היה חוסך, איזה משפחה היה מקים, אם היה מקים משפחה. בתי המשפט הסתמכו לפיכך על נתונים סטטיסטיים, ממוצעים והנחות המקובלות לגבי השתכרות עתידית של קטינים, והערכה לגבי חסכון "ממוצע": כלשהו. פסקי הדין אשר פורסמו בעניין זה, לרבות ההלכה בפרשת מגדל חב' לביטוח בע"מ נ' אבו חנא רים (קטינה ) ואח' אשר ניתנה לאחרונה בבית המשפט העליון משקפים מגמה זו של פיצוי על פי נתונים סטיטסטיים לגבי כל ניזוק בלא להבחין בין מוצא, מין או נתונים אחרים העשויים להשפיע על דרך החישוב.

יחד עם זאת מסקירת הפסיקה הנוגעת לפסקי דין שפסקו פיצוי עבור "השנים האבדות", לאחר פס"ד אטינגר. עולה שבתי המשפט טרם גיבשו את דרך המלך בשיטת חיוב הפיצויים. יצויין עוד שבבית המשפט העליון תלויה ועומדת השאלה המתבררת במספר ערעורים לגבי החלת הלכת השנים האבודות בתביעות המבוססות על חוק הפלת"ד. נציג להלן את פסקי הדין שניתנו בסוגיה זו.

ת"א (י-ם) 2555/00 רביב מרגלית ואח' נ. מדינת ישראל, (פס"ד מיום 20/9/04) שניתן על ידי כבוד השופט בועז אוקון, התייחס בית המשפט לגלעד רביב ז"ל, שנרצח ביום 10/6/99 בהיותו בן 15 שנים. בית המשפט התייחס לשיקולי "העמימות" הנוגעים לפסיקה בראש נזק זה, שעה שמדובר בקטין בן 15 וכך אמר:

"במצב זה, ראוי לחשב את נזקיו של רביב בדרך של הערכה גלובלית. הערכה כזו נחוצה בהתחשב בכך שנתוני הבסיס המלמדים על נזק ממשי, אך אינם מאפשרים חישוב דקדקני של ההפסדים שנגרמו לתובע נוכח החללים בתשתית הראייתית. אני ער ליחס המסויג, נקרא לו חשדנות ידידותית, מהגישה לפיה נגזר אובדן כושר ההשתכרות – וממילא הפסדי השכר בשנים האבודות - על בסיס גלובלי, ולא על בסיס קביעת אובדן כושר ההשתכרות תוך גזירתו מנתוני שכר מסוימים, בדרך המכונה השיטה הקונבנציונאלית (ע"א 778/83 עיזבון המנוחה סעידי נ' פור, פ"ד מ (4) 628). אך, כאן גישה זו היא הגישה העדיפה, שכן הניסיון לחלץ אחוזי שכר מסוימים, ידות של חסכון והוצאות עלול להתגלות כמלאכותי וכמאולץ (ע"א 169/77 שוורץ נ' ליברמן, פ"ד לב (3) 561). בנסיבות אלה, ניתן לסמוך על הרכיבים המשמשים לצורך גזירת הסכום הגלובלי והם נתוני ההשתכרות המיוחסים לקטין עם התבגרותו (סכומי תשובת התובעים, ע' 30; ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר, פ"ד מה (1) 580), הנחות בדבר הוצאות מחיה והוצאות אחרות (סכומי תשובת התובעים, ע' 31), חזקות הנוגעות לגיל הפרישה (ע"א 823/02 ביטוח חקלאי נ' גלר). הערכה כוללת של נתונים אלה מזכה את העיזבון בפיצוי של 700,000 ₪, לאחר הפחתת האשם התורם (ראו לחישובים ת"א (חי') עיזבון המנוח מחאמיד נ' חליל)."

האשם התורם שנקבע באותו עניין היה 5%. אלמלא אותו אשם תורם, היה נפסק סכום של 737,000 ₪. השופט אוקון, אינו מפרט כיצד הגיע לסכום זה, אלא קובע זאת כסכום פיצוי גלובלי.

בת.א. (חיפה) 1011/01 עיזבון מחאמיד ואח' נ' ג'ברין חליל, שניתן על ידי כב' השופטת בלהה גלאור, אומר בית המשפט דברים קצרים וברורים:

"לגבי המנוח סעיד – שהיה בן 19 ביום הרצח, ולאור פסק הדין בע"א 140/00, עז' המנוח אטינגר, יש לפסוק לעיזבון המנוח סעיד פיצוי בגין "השנים האבודות" בשנים אלו תחושב הכנסתו כאמור לעיל על סך 7,000 ₪ לחודש ככיסוי הוצאות המחייה של סעיד בשיעור של 70%".

על פי חישוב זה התקבל סך של 609,000 ₪ למשך 43 שנים השתכרות עתידיות הואיל והמנוח בעת שנרצח היה בן 19 ומאז הרצח חלפו 5 שנים. (לפי ההנחה שהחיסכון הוא 30% מהשכר הממוצע במשק).

בפס"ד מרגלית, היה מדובר כאמור בקטין שטרם החל לעבוד. פסק הדין ניתן כ-5 שנים לאחר רצח המנוח גלעד מרגלית ז"ל. אם נצא מההנחה שבסיס השכר הוא השכר הממוצע במשק הרי שהשופט אוקון פסק, גם מבלי שפרט, את החיסכון כ-35% מהשכר הממוצע במשק.

בת.א. (ירושלים) 2895/03 עיזבון המנוח יינון חייק ז"ל ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (פס"ד מיום 10/1/05) נדון מקרה טראגי של המנוח שהיה פג בן 4 ימים אשר נפל מהמשקל במחלקת פגים. יינון נולד להוריו לאחר הריון יקר וטיפולי פוריות ממושכים. סגן נשיא בימ"ש השלום השופטכרמי מוסק התחבט כיצד לפסוק הפיצויים ולאחר סקירת הפסיקה פסק פיצוי על פי השכר הממוצע במשק, כאשר מרכיב החיסכון הוא 33% . כיום עומד השכר הממוצע במשק על סך של 7,200 ₪ ומכאן שהסכום החודשי הוא סך של 2,376 ₪, אותו סכום שהיה נחסך, משך שנות עבודות המנוח. מאחר והמנוח נפטר בהיותו רק בגיל של ימים ספורים הרי שיש לערוך חישוב של היוון כפול, היינו הפסד מרכיב זה, למשך 46 שנות עבודה (מגיל 21 ועד גיל 67), ולהוונו פעם נוספת, על פני 21 שנה, שהוא גיל תחילת העבודה המקובל לחישוב. התוצאה המתקבלת היא סך של 382,000 ש"ח. כמו כן פסק בית המשפט נזק שאינו נזק ממון לעיזבון על סמך ההנחה כי המנוח סבל סבל רב עד שנפטר וכי עקב כך קוצרו חייו. לאור זאת נפסק לעיזבון סך של 300,000 ₪ עבור כאב וסבל וסך של 600,000 ₪ עבור קיצור תוחלת החיים.

בת.א. (ירושלים) 6475/02 פיטרו איריס ודוד נ' קיבוץ דביר ואח' (פס"ד מיום 22/2/05) נזקק שוב בית המשפט (סגן הנשיא כרמי מוסק ) לסוגית שיטת החישוב הפיצויים בנזק הממוני בשנים האבודות. בנם של התובעים, שהיה בן 4 שנים, נפטר לאחר שנפל לבור מים רותחים של חדר קיטור, שלא היה מכוסה ומגודר, בשטח קיבוץ מגוריו. הנתבע 1 הורשע בפלילים בגין מקרה זה ולפיכך לא היה דיון בשאלת האחריות.

ביהמ"ש קיבל את התביעה בכל הנוגע לכאב וסבל ולקיצור תוחלת החיים של המנוח, בקובעו כי סכומי הפיצוי הנהוגים בעניין זה הינם במגמת עלייה, ובפסקו סכום פיצוי של 400,000 ₪ עבור כאב וסבל ו- 900,000 ₪ קיצור תוחלת החיים, סכומים אלה נכונים להיום וכוללים בתוכם את מרכיב הריבית מאז האירוע, ובסך הכל 1,300,000 ₪.

ביהמ"ש קיבל גם את התביעה בראש הנזק של אובדן כושר השתכרות בשנים האבודות, בקובעו כי יש לקבוע פיצוי על פי השכר הממוצע במשק, כאשר מרכיב החיסכון הוא 33% . כיום עומד השכר הממוצע במשק על סך של 7,200 ₪ ומכאן שההסכם החודשי הוא סך של 2,376 ₪, אותו סכום שהיה נחסך, משך שנות עבודות המנוח. מאחר והמנוח נפטר בהיותו בן 4 הרי שיש לערוך חישוב של היוון כפול, היינו הפסד מרכיב זה, למשך 44 שנות עבודה (מגיל 21 ועד גיל 65), ולהוונו פעם נוספת, על פני 17 שנה, שהוא גיל תחילת העבודה המקובל לחישוב. התוצאה המתקבלת היא סך של 421,138 ש"ח. לסכום זה יש להוסיף ריבית מאז מות המנוח ועד היום שהרי נקודת הזמן בה זכאי העיזבון לפיצוי היא מות המנוח. הסכום המתקבל הוא 623,000 ₪.ו

לאור כל האמור, חייב בית המשפט את הנתבעים לשלם לתובעים את הסך של 1,923,000 ₪, וכן שכר טרחת עו"ד בשיעור של 385,000 ₪ בצרוף מע"מ.

בע"א 10064/02 מגדל חב' לביטוח בע"מ נ' רים אבו חנא (קטינה) ואח' (פס"ד מיום) נזקק בית המשפט העליון לעקרונות חישוב פסיקת הפיצויים לנפגעת קטינה. התובעת נפגעה בתאונת-דרכים בהיותה תינוקת בת 5 חודשים בלבד. בגין ראש הנזק של הפסד כושר ההשתכרות בעתיד נתגלעה מחלוקת עקרונית בין הצדדים, והיא נוגעת לזכותם של קטינים, לקבל פיצוי בגין הפסד כושר ההשתכרות העתידי שלהם בלא קשר לשייכותם למגזר, משפחה או דת מסוימים.

ביהמ"ש העליון (פסק הדין נכתב ע"י כב' השופט ריבלין) סוקר בהרחבה רבה את העקרונות הכלליים הנוגעים להפסד השתכרות, ועומד על תכלית הפיצוי בדיני הנזיקין ועל החזקות המנחות את ביהמ"ש בעניין זה. ביהמ"ש קובע כי ניזוק שנפגע בתאונה בעודו קטין, או קודם שהחל את דרכו בשוק העבודה, זכאי גם הוא לפיצוי בגין הגריעה הצפויה בעתיד מיכולת ההשתכרות שלו. דא עקא, שהעמדה העקרונית בדבר זכאותו של הקטין לפיצוי בגין הפסד כושר השתכרות בעתיד נתקלת בקשיים של שומה. כאשר ניגש ביהמ"ש לחשב את הפסד כושר השתכרותו של קטין, הוא נדרש ליישב את המתח שבין עקרון הצדק המתקן ובין העמימות הראייתית.

הפסיקה הישראלית התמודדה עם העמימות הראייתית הנוגעת לעתיד השתכרותם של קטינים, מחד גיסא, ועם הצורך למלא אחר תכלית השבת המצב לקדמותו, מאידך גיסא, במספר דרכים. בכך לא נתייחד עניינם של הקטינים – הגישות המתחרות אינן שונות מאלה שננקטו בדיני הפיצויים בכלל, לאמור: גישת החישוב הקונבנציונלי (אקטוארי) וגישת האומדן הגלובאלי.ברבות השנים נצפה, בהקשרים שונים, שימוש הולך וגובר בדרך החישוב האקטוארית. החישוב המפורט והמנומק הועדף על-פני דרכו העלומה של החישוב הגלובלי. מגמה זו לא פסחה גם על חישוב הפיצוי בגין הפסד השתכרות של ניזוקים-קטינים. פניית בית המשפט לפסיקה הגלובלית נשמרה למקרים חריגים.

נקודת המוצא היא, כי הפיצוי בגין הפסד כושר ההשתכרות של הקטין מבוסס על ההנחה כי הקטין היה משתכר, אלמלא התאונה, בשיעור השכר הממוצע במשק. השאלה העומדת בפני ביהמ"ש במקרה דנן, נוגעת לטיבן של הנסיבות המתירות לבית המשפט לסטות מן ההנחה העובדתית בדבר רף ההשתכרות של השכר הממוצע במשק. ובפרט, השאלה היא האם ניתן לעשות כן באמצעות נתונים סטטיסטיים חלופיים, בעלי אופי קבוצתי-מגזרי, או שמא רק באמצעות נתונים אינדיבידואליים הנוגעים לקטין המסוים שנפגע?

נקודת המוצא הנ"ל עולה בקנה אחד עם עקרון השבת המצב לקדמותו, עם השאיפה להגשים את הזכות לשוויון ועם הצורך ליצור הרתעה אופטימלית. הנחה זו ראויה לכל, ללא הבדל מין, צבע או דת יהיה מוצאם האתני אשר יהא. זוהי חזקה – אך היא ניתנת לסתירה. מודד בעל חשיבות מרובה בבחינת אפשרות הסטייה מהחזקה בדבר השכר הממוצע במשק קשור בגילו של הקטין. ככל שאדם מתבגר נצברים נתונים אודות לימודיו, תחביביו, כישוריו, התמדתו בדרך מסוימת וכיוצא באלה. לאור הנתונים הללו עשוי להתפזר הערפל בדבר פוטנציאל השתכרותו העתידי של הקטין. ממילא, האפשרות לסטות מן ההנחה העובדתית מסתברת יותר ככל שגילו של הקטין מתקרב יותר אל עבר תום תקופת הקטינות ותחילת תקופת העבודה, אלא שגם אז, ככלל, אפשרות הסטייה נמוכה היא. לצדו של מודד זה יכול שיימצאו ראיות נוספות, אשר הוכרע לגביהן בעבר כי הן עשויות, במקרים מיוחדים, לאפשר סטייה מהשכר הממוצע במשק. ביהמ"ש סבור, כי ראיות ואינדיקציות לגבי הנפגע הקטין יאפשרו לסתור את החזקה בדבר השכר הממוצע במשק – לכאן או לכאן – רק במקום בו יש להן משקל רב והן מלמדות בהסתברות גבוהה כי הקטין אמנם היה משתלב בעתיד במקצוע מסוים (או, לחלופין, כי היה מתקשה למצוא לו מקום בעבודה מכניסה). אל לו למשפט לקבוע, מראש, נקודות מוצא שונות לקטינים שונים בישראל, אך משום השתייכותם לקבוצות אוכלוסייה שונות. הפיצוי הוא עבור פוטנציאל – וזה, בהיעדר נתונים אינדיבידואליים לסתור, נתון לכל אחד ואחת מהילדים בישראל. כך נכון לקבוע מבחינה עובדתית. כך חובה על ביהמ"ש לקבוע מבחינה נורמטיבית ומוסרית. וכך הוא קובע.

המשיבה נפגעה בתאונת דרכים בהיותה תינוקת רכה. במועד התאונה היה כל עתידה מונח בפניה. אין להניח, בשלב כה מוקדם בחייו של אדם, הנחות בדבר עתידו, כיווני התפתחותו או עיסוקיו. בוודאי שאין להניח לרעתו הנחות הסומכות כביכול על "הרקע הסוציואקונומי" שלו. אין לסבור, כי בהיות המשיבה בת לעדה הנוצרית, לא היה באפשרותה, אלמלא התאונה, להגיע לרף השכר הממוצע במשק. הנתונים המובאים ע"י המערערות כנימוק לסטות מהחזקה בדבר השכר הממוצע במשק – עובדת היותה תינוקת ולא תינוק, שייכותה למגזר הערבי, העובדה שבמשפחתה נוטות הנשים שלא לעבוד לאחר נישואיהן, כמו גם הולדתה באיזור מגורים המאופיין בממוצע השתכרות נמוך – אינם רלוונטיים לצורך חישוב הפיצוי בגין אובדן כושר השתכרותה בעתיד. אשר-על-כן, יש לתקן את בסיס החישוב ולזכות את המשיבה בפיצוי המבוסס על השכר הממוצע במשק. הדיון הוחזר לביהמ"ש המחוזי, על-מנת שיערוך מחדש את החישוב בראש הנזק של הפסד כושר השתכרות, ויחליט גם באשר לשאלת הקפאת סכום כסף מתוך הפיצויים עד לבירור זכויותיה של המשיבה כלפי המוסד לביטוח לאומי, זאת לאור הסכמתה של המשיבה עצמה, כי אם תתקבל עמדתה-שלה בנוגע לחישוב הפסדי ההשתכרות, אזי יהא מקום להורות גם על הקפאה.

·הכותב הוא עורך ראשי של כתב העת רפואה ומשפט ויו"ר הועדה לרפואה ומשפט בלשכת עורכי הדין